| 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種重要的文化和經(jīng)濟資源。在全球文化多樣性快速消亡、存量銳減，而經(jīng)濟資源進一步趨緊的背景下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化價值和經(jīng)濟價值更為凸顯。目前，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)利用過程中逐漸展開的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人、傳承社區(qū)等權(quán)利主體與開發(fā)利用者之間的利益博弈，彰顯了在開發(fā)利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的同時，加強非遺法律保護、確認其相關(guān)民事權(quán)利的緊迫性與必要性。為此，本期學術(shù)筆談刊發(fā)兩篇文章，從不同角度探討有關(guān)非遺保護和利用問題，希望能對推進相關(guān)問題的解決有所助益。
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護
嚴永和
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(以下簡稱“非遺”)是有關(guān)族群在長期的生產(chǎn)生活中創(chuàng)造、傳承的智力成果和文化財富，是相關(guān)國家重要的經(jīng)濟資源，但一直被排除于知識產(chǎn)權(quán)制度之外。世界知識產(chǎn)權(quán)組織等國際組織長期以來一直在研究相關(guān)非遺的知識產(chǎn)權(quán)保護問題。我國擁有豐富的非遺，確認與保護非遺的知識產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)其經(jīng)濟價值，對于我國經(jīng)濟發(fā)展、文化繁榮等各項事業(yè)均具有不可忽視的作用。
知識產(chǎn)權(quán)視野中的非遺
聯(lián)合國教科文組織在《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中，對非遺的概念、種類作出了規(guī)定，我國在確定各級“非遺名錄代表作”實踐中，也涉及非遺的分類;同時，世界知識產(chǎn)權(quán)組織正在探討的知識產(chǎn)權(quán)保護主題——“傳統(tǒng)知識”和“民間文藝”也屬于非遺的范疇。綜合各方觀點，非遺可以歸整為以下幾種：第一，民間文藝，即傳統(tǒng)口頭文學、表演藝術(shù)和美術(shù)等;第二，傳統(tǒng)知識(狹義)，包括有關(guān)自然界和宇宙的傳統(tǒng)知識和實踐、傳統(tǒng)醫(yī)藥、手工技藝、傳統(tǒng)設(shè)計等;第三，傳統(tǒng)名稱與標記(傳統(tǒng)名號)，如有關(guān)傳統(tǒng)部族長期使用的“語詞、標記、名稱和符號”;第四，傳統(tǒng)風俗、禮儀、節(jié)慶;第五，與上述各項相關(guān)的語言、文字、實物和文化場所等。在上述各種非遺中，從知識產(chǎn)權(quán)角度看，傳統(tǒng)知識、民間文藝、傳統(tǒng)名號，與發(fā)明、作品、商標等現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)客體在技術(shù)品質(zhì)和經(jīng)濟品性上具有一定的相似性，如創(chuàng)造性、實用性等，故具有知識產(chǎn)權(quán)意義。其他的非遺則不具有知識產(chǎn)權(quán)意義，如傳統(tǒng)風俗、禮儀、節(jié)慶、語言等。因此，在知識產(chǎn)權(quán)視野中，非遺主要涉及傳統(tǒng)知識、民間文藝、傳統(tǒng)名號三類，包括仍依社區(qū)習慣傳承的動態(tài)的非遺和不再按社區(qū)習慣傳承的、已經(jīng)書面化的靜態(tài)的非遺。
對處于傳承過程中的非遺，我們應(yīng)在現(xiàn)時對其加以“橫截”，然后再討論該靜態(tài)的“截面”(即最近版本的非遺)的知識產(chǎn)權(quán)保護問題。根據(jù)是否有創(chuàng)新，最近版本非遺可以區(qū)分為創(chuàng)造性最近版本與模仿性最近版本。創(chuàng)造性最近版本系現(xiàn)有傳承人以非最近版本非遺為基礎(chǔ)進行的再創(chuàng)造，如改編的民間文藝、現(xiàn)代中藥等;模仿性最近版本系通過傳承人再現(xiàn)或模仿得以延續(xù)的非遺版本，如模仿性民間文藝等。在創(chuàng)造性最近版本非遺中，又應(yīng)當區(qū)分為創(chuàng)造性部分和繼承性部分。就一宗非遺而言，最近的創(chuàng)造性版本的創(chuàng)造性部分，如郭頌之《烏蘇里船歌》、現(xiàn)代中藥制劑等，屬于現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的保護范疇。故我們所討論的、應(yīng)給予知識產(chǎn)權(quán)保護的非遺，實質(zhì)上是指最近版本非遺中的模仿性版本和創(chuàng)造性版本中的繼承性部分。
對非遺知識產(chǎn)權(quán)保護的不足
專利、植物新品種制度與傳統(tǒng)知識的保護。國際及我國的專利制度對發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán)，要求該發(fā)明創(chuàng)造存在具體的發(fā)明者或者其他權(quán)利主體，要求該發(fā)明創(chuàng)造具備新穎性、創(chuàng)造性、實用性等條件。但傳統(tǒng)知識大多難以確定具體的發(fā)明者或創(chuàng)造者、已經(jīng)書面公開或使用公開、難以產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用、創(chuàng)造性程度不高，故不能依現(xiàn)行專利法獲得專利授權(quán)。如果傳統(tǒng)知識表現(xiàn)為某種植物品種，也不能獲得植物新品種權(quán)。故傳統(tǒng)知識不可能在現(xiàn)行專利法、植物新品種制度上得到確認與保護。不過，在采用“絕對新穎性”標準的國家，傳統(tǒng)知識作為已經(jīng)公開出版或者在有關(guān)社區(qū)公開使用的“技術(shù)方案”，屬于專利法“現(xiàn)有技術(shù)”的范疇。故他人不得就傳統(tǒng)知識在這些國家申請并獲得專利授權(quán)。根據(jù)我國《植物新品種保護條例》，他人也不可能就傳統(tǒng)的植物品種在我國申請并獲得植物新品種權(quán)，從而使傳統(tǒng)知識得到一種消極保護。但是，這里存在如下兩個問題：第一，如果把傳統(tǒng)知識視為“現(xiàn)有技術(shù)”或“已知的植物品種”，則表明已將其置于公共領(lǐng)域，從而與傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護主張存在邏輯上的矛盾;第二，由于有關(guān)國際條約對專利授權(quán)標準并未規(guī)定統(tǒng)一的絕對新穎性要求，而允許國家自主選擇，故在采用“相對新穎性”標準的國家，個人或企業(yè)可以就我國傳統(tǒng)知識在該國申請并獲得專利授權(quán)。
著作權(quán)及鄰接權(quán)制度與民間文藝的保護。就著作權(quán)制度而言，《伯爾尼公約》“未出版作品”規(guī)定，對作者不詳?shù)摹ⅰ拔闯霭妗钡拿耖g文藝作品可以提供保護。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》、《版權(quán)條約》及我國現(xiàn)行著作權(quán)法所建構(gòu)的數(shù)據(jù)庫著作權(quán)保護制度可以保護具有獨創(chuàng)性的民間文藝數(shù)據(jù)庫。就鄰接權(quán)制度而言，《表演與錄音制品條約》建構(gòu)的民間文藝表演者保護制度可以為民間文藝表演者的“表演”提供鄰接權(quán)保護。但是，利用著作權(quán)及鄰接權(quán)制度保護民間文藝存在以下問題：第一，就著作權(quán)制度而言，民間文藝很難符合《伯爾尼公約》規(guī)定的作品保護條件，如獨創(chuàng)性、保護期等，另外，我國現(xiàn)行著作權(quán)法沒有吸納《伯爾尼公約》“未出版作品”著作權(quán)保護規(guī)則，故利用這一規(guī)則保護民間文藝，在我國沒有法律依據(jù);第二，就數(shù)據(jù)庫制度而言，其只能保護民間文藝數(shù)據(jù)庫的獨創(chuàng)性編排這一“表達”，不能保護民間文藝本身;第三，就鄰接權(quán)制度而言，其所保護的“民間文藝表演”，本質(zhì)上屬于現(xiàn)行著作權(quán)法下“表演作品”的范疇。可見，現(xiàn)行著作權(quán)制度幾乎不能為民間文藝提供知識產(chǎn)權(quán)保護。
商業(yè)標志、競爭制度與傳統(tǒng)名號的保護。我國在商標、競爭制度和傳統(tǒng)名號保護方面同樣存在一些問題：其一是我國商標法沒有規(guī)定宗教信仰性標識不得成為商標的商標政治公序制度，使他人可以對我國具有宗教信仰性質(zhì)的傳統(tǒng)名號申請商標注冊或作為商標使用，而如果將這種傳統(tǒng)名號納入商標政治公序范疇，又在法律上阻礙我國就自己的傳統(tǒng)名號取得相關(guān)知識產(chǎn)權(quán);其二是我國企業(yè)名稱制度只能對傳統(tǒng)名號提供一種低水平的間接保護，而且對“欺騙或誤解”的司法認定極為困難;其三是我國反不正當競爭法沒有把傳統(tǒng)名號納入反假冒制度的保護范圍，從而使我國傳統(tǒng)名號只能根據(jù)反不正當競爭法的基本原則得到一種不太確定的、力度較弱的保護。
以知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新保護非遺
據(jù)上所述，只有對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度進行變革，創(chuàng)建非遺知識產(chǎn)權(quán)保護特別制度，才能較好地保護與實現(xiàn)非遺的知識產(chǎn)權(quán)利益。在立法思路上，我國可以參照專利法和植物新品種制度，制定傳統(tǒng)知識保護條例;參照著作權(quán)法制定民間文藝保護條例;參照商標法、地理標志制度和反不正當競爭法，制定傳統(tǒng)名號保護條例。在制度創(chuàng)新方面，主要涉及如下問題：
權(quán)利主體。對非遺的權(quán)利主體，有的學者主張確定為最近的傳承人，有的學者主張把最近的傳承人與來源社區(qū)或族群均確立為非遺的權(quán)利主體。事實上，最近的傳承人是最近版本非遺中的創(chuàng)造性版本或模仿性版本中的創(chuàng)造性部分的權(quán)利主體;不過，這種非遺屬于現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的保護對象。而最近版本中的模仿性版本或最近創(chuàng)造性版本中的繼承性部分，應(yīng)界定為包括最近的傳承人在內(nèi)的有關(guān)族群或社區(qū)集體所有。
保護標準。由于非遺保護是對非遺授予一種知識產(chǎn)權(quán)，故受保護的非遺，應(yīng)具備現(xiàn)代知識產(chǎn)品的普遍特征和非遺自身的本質(zhì)特征。現(xiàn)代知識產(chǎn)品的普遍特征即智力創(chuàng)造性。非遺的智力創(chuàng)造性，即受保護的非遺，應(yīng)系有關(guān)族群原創(chuàng)或獨創(chuàng)的技術(shù)知識、商譽符號或文學藝術(shù)表達形式。非遺的自身特征，可以確認為集體性和傳統(tǒng)性。非遺的集體性，主要表現(xiàn)為非遺創(chuàng)作、傳承、鑒賞過程的集體參與性以及反映有關(guān)族群集體的審美意識和科學意識。非遺的傳統(tǒng)性主要表現(xiàn)為最近版本非遺對非最近版本非遺在內(nèi)容與形式上的高度依賴性與繼承性。
權(quán)利內(nèi)容。由于近似于發(fā)明、實用新型，傳統(tǒng)知識在理論上享有類似專利權(quán)的權(quán)利;由于近似于外觀設(shè)計，傳統(tǒng)設(shè)計在理論上具有類似外觀設(shè)計的權(quán)利;民間文藝由于類似于作品，在理論上享有類似著作權(quán)的權(quán)利;傳統(tǒng)名號，則享有類似商標、地理標志、企業(yè)名稱、域名的權(quán)利。但目前國際國內(nèi)反對保護非遺知識產(chǎn)權(quán)的聲音很大，我們宜從策略和務(wù)實的角度，吸收“公共領(lǐng)域付費使用”制度的精神，將各種非遺的經(jīng)濟權(quán)利直接規(guī)定為“經(jīng)濟補償權(quán)”，補償數(shù)額由雙方協(xié)商確定。非遺的精神權(quán)利也要給予保護。
保護期限。世界知識產(chǎn)權(quán)組織的會議文件對非遺規(guī)定了有條件的無期限保護，如具有特殊價值的民間文藝只要辦理登記可得到無期限保護。學術(shù)界大多主張對非遺予以無期限保護。筆者認為，期限性是知識產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)特征和基本要求，是利益平衡原則的體現(xiàn)。非遺知識產(chǎn)權(quán)的保護，也應(yīng)遵循期限性的要求。在立法操作上，應(yīng)參照我國著作權(quán)法，將民間文藝經(jīng)濟補償權(quán)以及發(fā)表權(quán)的保護期規(guī)定為50年;傳統(tǒng)知識的經(jīng)濟補償權(quán)應(yīng)參照發(fā)明專利的保護期，規(guī)定為20年或10年;傳統(tǒng)名號經(jīng)登記、續(xù)展登記可以給予無期限保護。非遺的精神權(quán)利則應(yīng)得到無期限的保護。
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公權(quán)保護探究
黃玉燁
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為我國的傳統(tǒng)優(yōu)勢資源，十分需要法律的保護。而從保護模式來看，最佳選擇應(yīng)是公權(quán)保護模式，即以公權(quán)保護為主、私權(quán)保護為輔，實現(xiàn)公權(quán)保護與私權(quán)保護的相互補充、相互協(xié)調(diào)。
非遺公權(quán)保護的合理性
1.公權(quán)保護有利于保持文化的多樣性
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)往往是由民族集體創(chuàng)作并世代相傳、反映該民族特性的文化。處于不同地域、不同地理環(huán)境以及有著不同歷史經(jīng)歷的民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有不同的文化特性，其表現(xiàn)形式異彩紛呈。各種各樣的民間文化薈萃起來，就是整個人類文化寶庫的一個重要部分，成為文化多樣性的重要組成部分。對文化多樣性的保護，往往不是私主體能夠自發(fā)做到的，而必須引入公權(quán)保護機制，以一種超越個體的視角來促進文化的多樣性、可持續(xù)發(fā)展和人類創(chuàng)造力。公權(quán)保護可以加強對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的管理：對內(nèi)，可以集中更多資源投入到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存活動，促進文化產(chǎn)品的可持續(xù)生產(chǎn)和傳播，開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)教育，弘揚優(yōu)秀的民族文化;對外，可以在文化交流與文化產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中采取必要的措施防止外來文化的泛濫與侵蝕，阻止非物質(zhì)文化遺產(chǎn)向海外流失，并保持文化產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的平衡。
2.公權(quán)保護有利于保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所體現(xiàn)的公共利益
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由于具有集體性特征，往往是一個民族、地區(qū)甚至國家的文化傳統(tǒng)，反映的是一個民族、地區(qū)甚至國家的文化內(nèi)涵、知識價值、審美價值、道德價值及生態(tài)價值等，因此主要體現(xiàn)為一種公共利益。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不當使用將損害整個民族、地區(qū)乃至國家的利益。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)還是傳統(tǒng)人文精神的載體，其價值核心就在于其中的文化內(nèi)涵，這種文化內(nèi)涵使人們產(chǎn)生一種綿延不絕的民族認同感與歷史感。公權(quán)以公共利益為價值趨向正好契合了保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共利益的渴求。
公權(quán)保護首先能夠?qū)Ψ俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)進行有效的保存，并在此基礎(chǔ)上保持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的文化內(nèi)涵，保證人們可以從中獲得民族認同感與歷史感。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)利用過程中，通過公權(quán)保護可以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的利用行為做出規(guī)范，防止過度商業(yè)化，并對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護確立正確的價值目標，保持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“生活相”、“生活場”“生活流”。
3.公權(quán)保護有利于實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的宗旨
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的宗旨可以從以下三個方面來理解：一是保存。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護問題的提出，是源于許多珍貴的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在經(jīng)濟全球化與現(xiàn)代化進程中被非法使用、破壞、消失或者異化。在我國，“人亡藝絕”的現(xiàn)象也大量存在。因此，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護首先是保存。二是保護。對人們普遍關(guān)注的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)予以確認和保護，使它們能夠保持成為人類文化遺產(chǎn)中的一部分;確定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體和保護對象，保護相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益，防止對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不當使用。三是發(fā)展。從文化事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展角度，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護不僅僅是為了使其不致消滅，還要使其中優(yōu)秀的文化為世人所認識和利用，弘揚民族文化，使其在傳承中得到進一步發(fā)展。因此，唯有著手公權(quán)保護，通過頒布《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》等相關(guān)法律，制定財政、稅收方面的支持政策，采取調(diào)查、普查、設(shè)立代表作目錄、確認和資助傳承人等措施才能實現(xiàn)上述宗旨。
非遺的公權(quán)保護措施
在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公權(quán)保護方面，國家作為公權(quán)的權(quán)利主體及實施者，宜采取以下保護措施：
1.組織非物質(zhì)文化遺產(chǎn)普查活動，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)庫
組織力量對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行深入調(diào)查，全面開展普查、搜集、記錄、整理工作，摸清家底，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的基本前提。對不同形態(tài)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，要根據(jù)具體情況采取相應(yīng)措施。例如，對瀕危遺產(chǎn)，應(yīng)及時采取搶救性保護措施;對具備“人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作”申請條件的，應(yīng)組織材料進行申請。對調(diào)查、普查獲得的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)結(jié)果，應(yīng)分類整理，應(yīng)用電子技術(shù)進行管理，建立并更新非物質(zhì)文化遺產(chǎn)檔案及相關(guān)數(shù)據(jù)信息庫，記錄非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的流傳、遺存等情況。
2.建立非物質(zhì)文化代表作名錄，認定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人
日本于20世紀50年代開始保護無形文化財產(chǎn)，認定“重要的無形文化財產(chǎn)”并建立“人間國寶”制度。我國民間傳統(tǒng)工藝技術(shù)資源豐富，舞臺表演藝術(shù)品種繁多，各種行當中有不少“身懷絕技者”。在我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中，日本政府對“人間國寶”的認定制度值得借鑒。
首先，應(yīng)由國務(wù)院和縣級以上地方政府分別建立國家和地方非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄，對全國范圍內(nèi)和地方行政區(qū)域內(nèi)具有重大歷史、文學、藝術(shù)和科學價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)予以保護。其次，對列入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄的項目認定代表性傳承人。對代表性傳承人，一方面政府財政應(yīng)給予一定數(shù)額的傳承補貼，并采取資助傳承、提供必要的傳承活動場所、為傳承人提供技藝創(chuàng)造條件等各項措施支持代表性傳承人開展傳承活動;另一方面，要求代表性傳承人履行傳承義務(wù)，培養(yǎng)后繼人才。
3.建立文化生態(tài)保護區(qū)，促進區(qū)域文化保護與經(jīng)濟發(fā)展
對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)積淀深厚、特色鮮明、有廣泛群眾基礎(chǔ)且自然環(huán)境、社會結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)生活等文化生態(tài)保存比較完整、有特殊保護價值的村落或者特定區(qū)域，可劃為文化生態(tài)保護區(qū);將一些具有代表性的少數(shù)民族村寨作為文化生態(tài)村進行生態(tài)意義上的保護。
4.成立基金，用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨損壞、消失和破壞的嚴重威脅，主要是因為政府出資保護的能力十分有限，因而有必要成立一項保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基金。基金的資金來源包括：(1)國家和地方各級政府撥付的專項保護基金;(2)捐款、贈款或遺贈;(3)基金資金所得的利息;(4)為本基金募集的資金和開展活動之所得;(5)其他資金。
5.健全制度，防止非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實物、資料的流失
在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)普查工作中收集的實物、資料，應(yīng)要求各級文化主管部門妥善保管;國家所有、集體所有和個人所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實物、資料，依法受到保護;境外組織和個人在境內(nèi)開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當與國內(nèi)有關(guān)學術(shù)研究機構(gòu)合作進行;嚴格審核非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實物、資料出境，防止珍貴的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實物、資料流失海外。
(嚴永和：暨南大學法學院、知識產(chǎn)權(quán)學院；黃玉燁：中南財經(jīng)政法大學)
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